Restabelecimento das alíquotas do PIS/COFINS pelo Decreto 8.426/2015: violação ao princípio da legalidade? – por Bruno Carvalho

O restabelecimento das alíquotas do PIS/COFINS pelo Decreto 8.426/2015 viola o princípio da legalidade tributária?

O cenário econômico brasileiro vem sofrendo terríveis reviravoltas em meio ao caos político e às incertezas reformistas vividas no país. A gestão do orçamento público federal tem encontrado enormes dificuldades para estabelecer o equilíbrio das contas públicas, sobretudo, em virtude da vertiginosa queda de receitas e do constante aumento de despesas.

Nesse contexto, foi editado o Decreto 8.426/2015. A ex-presidente da República, Dilma Rousseff, e o então ministro da Fazenda, Joaquim Levy, adotaram a medida como forma de robustecer a promoção do ajuste fiscal, elevando de zero para 4,65% as alíquotas de PIS/COFINS sobre as receitas financeiras.

À época, a Receita Federal divulgou nota informando que de agosto a dezembro de 2015 esperava arrecadar R$2,7 bilhões de reais. A Fazenda Nacional, por meio da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), estimou que a tributação seja responsável por uma arrecadação anual de aproximadamente R$ 8 bilhões.

O Decreto 8.426/2015 restabeleceu as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições. Assim, o referido Decreto revogou o Decreto 5.442/2005, que tinha reduzido a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidente sobre tais receitas financeiras.

De forma resumida, eis o breve traçado histórico da legislação dos tributos em comento para melhor elucidação da temática proposta:

Leis Complementares 7 e 8, de 1970 – tratam da instituição do PIS/PASEP

Lei Complementar 70, de 1991 – trata da instituição da COFINS

Lei 9.718, de 1998 – trata do regime cumulativo do PIS/PASEP e da COFINS (alterada pela Lei 12.973, de 2014)

Lei 10.637, de 2002 – trata da não-cumulatividade do PIS/PASEP

Lei 10.833, de 2003 – trata da não-cumulatividade da COFINS

Lei 10.865, de 2004 – trata da instituição do PIS/PASEP Importação e da CONFINS Importação e, dentre outras atribuições no Capítulo XII – Disposições gerais, trata da redução e restabelecimento das alíquotas para o PIS/PASEP e COFINS incidente sobre receitas financeiras. (grifo nosso)

Decreto 5.164, de 2004 – reduziu a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas PJ sujeitas ao regime da não-cumulatividade, excluindo as receitas financeiras decorrentes de operações de hedge.

Decreto 5.442, de 2005reduziu a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas PJ sujeitas ao regime da não-cumulatividade, incluindo as receitas financeiras decorrentes de operações de hedge. (grifo nosso)

Decreto 8.426, de 2015 – tratou de restabelecer as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP para 0,65% e da COFINS para 4% incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas PJ sujeitas ao regime da não-cumulatividade. (grifo nosso)

O problema reside no fato de que o restabelecimento das alíquotas em questão, via Decreto 8.426/15, tem como fundamento o disposto no §2º, artigo 27, da Lei 10.865/2004, que assim dispõe:

Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

(…)

2oO Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8odesta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar. (grifo nosso)

A Lei autorizou o Poder Executivo a reduzir e restabelecer o aspecto quantitativo da norma tributária impositiva. Sob o viés político-econômico, o Decreto editado em 2005 pelo ex-presidente Lula e pelo então ministro da Fazenda, Antonio Palocci, teve como um dos principais motivos a desoneração tributária no intuito de aquecer a economia e a produtividade empresarial. Já o Decreto de 2015, editado pela ex-presidente Dilma, teve como um dos objetivos o incremento da arrecadação tributária diante de um contexto de crise e degradação das contas públicas.

Sob o viés jurídico, prisma que mais nos interessa no presente artigo, a celeuma em torno da questão é enorme. Poderia legislação infraconstitucional autorizar o Poder Executivo a editar ato normativo tratando da redução e restabelecimento das alíquotas do PIS/ COFINS, sem haver, contudo, previsão constitucional? O Decreto 8.426/15, ao restabelecer alíquota para 4,65%, estaria ferindo o princípio da legalidade tributária presente no artigo 150, I, da Constituição Federal?

O Superior Tribunal de Justiça está julgando o tema por meio do REsp nº 1.586.950/RS. A questão está sendo apreciada pela Primeira Turma. O Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho e a Ministra Regina Helena Costa votaram contra a legalidade do Decreto, afirmando que a fixação de alíquota ofenderia a legalidade tributária. O Ministro Gurgel de Faria, em abril de 2017, votou no sentido da legalidade do decreto, visto que tratou apenas de aumentar alíquota dentro do que a Lei 10.865/2004 permitiu. O Ministro Benedito Gonçalves pediu vista, e o julgamento foi interrompido. O Ministro Sergio Kukina será o último a votar.

Por sua vez, a Segunda Turma do STJ tem entendido que a temática tem viés constitucional, hipótese em que o julgamento caberia ao STF. Conforme assentando no julgamento do REsp 1.642.016/RS, em fevereiro de 2017, de relatoria do Ministro Herman Benjamin: “Assim, não é possível analisar a tese recursal sob pena de usurpar a competência do STF estabelecida nas alíneas do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. ”

O Supremo Tribunal Federal, em março de 2017, sob relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, reputou constitucional a questão, e decidiu pela existência de repercussão geral. Conforme manifestação do Ministro no RE 986.296 RG/PR, “é de se fixar orientação sobre a possibilidade de o art. 27, §2º, da Lei nº 10.865/2004 transferir a regulamento – portanto, a ato infralegal – a competência para reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS. ”

A temática é extremamente controversa, envolve bilhões de reais, e, por óbvio, coloca sob confronto os interesses dos contribuintes e do Estado. O contexto socioeconômico atual é bem intuitivo, e compõe a base intelectual dos argumentos dos dois grupos. Por um lado, contribuintes desgastados pela alta carga tributária e suscetíveis às peripécias governamentais. De outro, o governo brasileiro, em meio a mais uma crise política-institucional, ávido por recursos para revigorar a arrecadação tributária, cobrir os déficits fiscais e equilibrar as contas públicas.

O principal argumento pró-contribuinte defende que o restabelecimento das alíquotas via decreto afronta o princípio da legalidade estrita presente no artigo 150, I, da CF, que estabelece que somente a lei pode aumentar tributo. Ainda neste enfoque, a redução à alíquota zero via decreto seria permitida, caso previsto em lei, pois não se amoldaria ao caso de limitação ao poder de tributar, mas faria referência a legalidade em sentido amplo, conforme inciso II, art. 5º, da CF.

Sob outro ponto de vista, há quem defenda a inconstitucionalidade do §2º, do art. 27, da Lei 10.865/2004, pois a previsão constitucional de alteração de alíquotas pelo Poder Executivo abarca apenas os impostos elencados no §1º, do art. 153, da CF. Ademais, por afronta ao princípio da tripartição de poderes, previstos nos artigos 2º e 48, da CF, não seria permitido ao Executivo alterar regra-matriz de incidência tributária, por invadir o espectro de competência do Legislativo.

Em uma análise diametralmente oposta, o argumento pró-governo defende que não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no Decreto 8.426/2015, visto que ele foi editado dentro dos limites percentuais descritos na legislação correspondente. Ou seja, no restabelecimento das alíquotas de 0,65% para o PIS e de 4% para a COFINS foram obedecidos os limites legais, respectivamente, 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS.

Outro argumento de importância afirma que o Decreto não ofendeu o princípio da legalidade, pois ele não majorou ou instituiu um novo tributo, apenas restabeleceu a alíquota que já estava autorizada pela legislação. Os elementos que compõem a norma tributária impositiva já estavam devidamente definidos na lei.

Os Tribunais Regionais Federais, majoritariamente, têm entendido pela legalidade do Decreto 8.426/2015. O Superior Tribunal de Justiça está julgando o tema. Mas a temática exige uma interpretação quanto à constitucionalidade do §2º, art. 27, da Lei 10.865/04 por parte do Supremo Tribunal Federal, que já reconheceu a repercussão geral. Resta-nos acompanhar atentamente o desfecho das interpretações e decisões jurídicas sobre matéria tão importante para os contribuintes e para a conjuntura político-econômica da República.


BRUNO CARVALHO GUEDES PEREIRA

Especialista em Regulação Econômica da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC). Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Pós-graduado em Direito Tributário e Processo Tributário pela Escola Superior de Advocacia da Paraíba (ESA/PB)


 

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