Juristocracia e práticas decisórias desconstitucionalizantes: por uma jurisdição constitucional revolucionária

A história constitucional brasileira tem apresentado momentos de graves instabilidades políticas, que resultaram em golpes de Estado, regimes ditatoriais e na negação sistemática dos direitos fundamentais. A sucessão de diversos documentos constitucionais pode ser encarada como um reflexo desse quadro de turbulência.

Além disso, algumas das constituições brasileiras, como as de 1937 e 1967/69, apenas buscaram conferir uma roupagem formal de legitimidade ao poder político estabelecido, nos moldes de uma constituição “folha de papel”. Esse percurso autoritário e de desvirtuamento do ideário constitucionalista são fatores que têm dificultado o florescimento de um “sentimento constitucional”, enquanto percepção coletiva acerca da relevância de uma constituição essencialmente democrática.[1]

A sobrevinda da CF/88 simbolizou uma tentativa de mudança significativa nesse cenário. Na linha do que se verificou em vários países ao longo da segunda metade do século passado, coroamos o processo de redemocratização com uma nova Lei Fundamental bastante generosa na positivação de direitos fundamentais.

O novo paradigma passou a ser o reconhecimento de sua força normativa, de modo que seus conteúdos deveriam ser observados inclusive pelas maiorias políticas ocasionais. E para assegurar o respeito à constituição, fortaleceu-se a jurisdição constitucional quase que como um desdobramento institucional necessário para as democracias atuais.

Gradativamente, as Cortes se transformaram em um importante espaço público de reivindicação das promessas constitucionais. O descrédito em relação ao sistema político-representativo e o maior acesso ao Poder Judiciário por diversos atores sociais e grupos de oposição ao Governo são variáveis que contribuíram para um quadro de juristocracia no país[2].

O Poder Judiciário rapidamente passou a ser visto como um canal institucional alternativo em relação ao esquema convencional de democracia representativa. Porém, quanto mais frequentes e incisivas forem as intervenções judiciais em questões constitucionais relevantes, maior a necessidade de justificá-las democraticamente.

Um dos argumentos a favor da jurisdição constitucional consiste em vincular sua atuação à proteção dos direitos fundamentais, sobretudo de grupos sociais vulneráveis. Este seria um importante ethos da jurisdição constitucional. Mas não é suficiente apenas a afirmação abstrata desse argumento. É crucial que ele seja testado, considerando-se a prática decisória dos nossos Tribunais, sobretudo do STF.

De há muito tempo, Marcelo Neves[3] tem observado que, em países como Brasil, verifica-se uma constitucionalização simbólica caracterizada pela hipertrofia do caráter político-simbólico do documento constitucional em detrimento de sua força jurídico-normativa. Os pilares do sistema constitucional são atingidos por injunções políticas e econômicas que obstaculizam a autonomia do direito.

Relações de poder, vínculos de amizade, interesses corporativos, dinheiro e o brasileiríssimo “jeitinho” são fatores de corrupção sistêmica do direito que passa a ser instrumentalizado para alcançar objetivos não admitidos pelo próprio sistema jurídico-normativo. Em vezes das instituições públicas agirem no sentido de concretizar as normas constitucionais, constata-se uma espécie de concretização desconstitucionalizante, porque as práticas institucionais deturpam ou esvaziam os conteúdos constitucionais.

Além disso, nos últimos tempos, temos observado como o próprio Poder Judiciário tem contribuído para esse quadro de corrosão constitucional, tornando os direitos fundamentais alvos daqueles que deveriam ser sua última trincheira de proteção.

Os Manuais de Direito Constitucional costumam repetir o argumento de que não existem direitos fundamentais absolutos, já que eles podem ser relativizados. O perigo é que, em nome de uma relativização feita sem critérios, desconsiderando uma dogmática jurídica consistente e muitas vezes para atender a certa pressão midiática, a jurisdição constitucional se distancia do seu próprio ethos e se torna o principal algoz da constituição. Alguns exemplos nos ajudam a perceber melhor tudo isso.

Em três ocasiões, o STF promoveu flexibilizações inadequadas de direitos e garantias fundamentais. Em primeiro lugar, podemos citar a decisão que admitiu o cumprimento provisório da pena a partir da condenação fixada por Tribunal de segunda instância, ainda que fosse cabível recurso para Corte superior. Invocando razões de interesse público, a efetividade da lei penal, a morosidade do Poder Judiciário e combate à impunidade, o STF agiu contra a própria letra da CF, que claramente exige o “trânsito em julgado” da sentença penal condenatória para afastar a presunção de inocência[4].

Dentre as alternativas possíveis para combater todos os problemas apontados pelo STF, que são graves, com certeza, não seria a flexibilização da presunção de inocência um caminho legítimo. Não é corrompendo a constituição que teremos um sistema penal melhor e mais eficiente.

Mesmo assim, e curiosamente, no início de março do corrente ano, o Min. Fux suspendeu o cumprimento imediato de decisão condenatória proferida pelo TJ/SP, mesmo tendo o referido ministro integrado maioria no julgamento do STF a favor da flexibilização da presunção de inocência.

O detalhe é que o case de SP tinha como réu um juiz que fora condenado a 8 anos e 4 meses por usar a função para cobrar vantagem indevida. O Min. Fux, assim, contrariando a própria decisão vinculante do STF, relativizou a relativização.

É de se indagar: a aplicação das garantias individuais deve variar de acordo com o cargo ocupado pelo réu ou seu status? O STF estaria oficializando a existência de cidadãos e subcidadãos? Este episódio seria um exemplo de juscorporativismo?

A segunda decisão se refere à garantia da inviolabilidade do domicílio. De acordo com o STF, tornou-se legítima a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori.[5]

O que seriam “fundadas razões” a justificar a invasão na casa de alguém sem ordem judicial? Parece-me bastante perigoso condicionar o respeito a um direito fundamental à ampla subjetividade do policial que está prestes a promover a entrada forçada. Dificilmente, essa entrada forçada irá ocorrer na residência de pessoas mais abastadas, ainda que existam “fundadas razões” para isso.

A rigor, a Corte passou um verniz de legitimidade sobre atuações policiais abusivas, permitindo-lhes invadir a casa de moradores de favelas e periferias. Eis o paradoxo: o Tribunal deixou de proteger justamente aqueles que se encontram em situação de maior vulnerabilidade. Ao decidir assim, robusteceu a seletividade do nosso sistema penal, tão implacável para uns e tão soft law para outros.

O terceiro exemplo de prática judicial desconstitucionalizante diz respeito ao direito de greve dos servidores públicos. Como se sabe, essa discussão já chegou ao STF em mais de uma oportunidade, incitando-o a suprir a falta de norma regulamentadora desse direito. Em um primeiro momento, o STF decidiu que não podia agir como “legislador positivo”, substituindo-se ao Congresso na regulamentação do direito de greve

Após vários anos de passivismo judicial, a Corte avançou para determinar a aplicação da lei de greve do setor privado para os servidores públicos. Foi um alento para os que aguardavam presenciar algum efeito prático nas decisões em sede de mandado de injunção. Posteriormente, o Tribunal surpreendeu a comunidade jurídica, autorizando a Administração Pública a promover o corte salarial dos servidores pelos dias paralisados[6].

Em termos práticos, essa interpretação esvaziou o direito de greve. O argumento segundo o qual essa é a mesma regra aplicada às greves no setor privado é frágil, porque desconsidera as substanciais diferenças dos vínculos entre funcionários com empresas, que também perdem com o alargamento da greve, estimulando-as a um acordo de forma rápida, e os dos servidores com o ente público, que seguem outra dinâmica.

É de se notar, ainda, que essa decisão foi proferida num momento em que várias categorias de servidores se mobilizavam para protestar contra o atual Governo. Assim, além de atingir o próprio direito de greve, o STF agrediu o direito de protesto, que possui destacada importância em qualquer sistema democrático pluralista.

Os exemplos citados acima possuem um evidente simbolismo, pois todos partiram do guardião da Constituição. Se o STF anuncia para toda a sociedade que a constituição não significa aquilo que ela diz através de seus enunciados, pois tudo é passível de alguma releitura, não surpreende que outros juízes e Tribunais se sintam encorajados a agir da mesma maneira.

Não é por acaso que conduções coercitivas têm sito utilizadas como meio de intimidação. Também não é por acaso que, criando distinções entre “verdadeiros jornalistas” e “blogueiros”, atropela-se o preceito constitucional que diz: é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte.  Não podemos achar estranho que verbas salariais deixem de ser salário porque as rotulamos de “indenização”.

Por tudo isso, é preciso que o STF se reencontre no nosso itinerário constitucional. Sua legitimidade não decorre de teorias, nem de abstrações, mas sim de uma práxis orientada pelo projeto constitucional que temos. Onde o Tribunal tem agido com excesso de protagonismo, tem-lhe faltado prudência institucional. Quando deveria empenhar-se para proteger direitos de grandes ataques, verificamos laivos de omissão culposa e de insensibilidade histórico-social.

O Tribunal tem que ser a âncora que mantém firme a constituição diante de fortes correntezas. Na época do movimento do direito alternativo, o juiz revolucionário era aquele que decidia contra legem. Hoje em dia, revolucionário é aplicar a Constituição e as leis do país. Por uma jurisdição constitucional revolucionária!

When the legislative or executive functionaries act unconstitutionally, they are responsible to the people in their elective capacity. The exemption of the judges from that is quite dangerous enough. I know no safe depository of the ultimate powers of the society but the people themselves”. (JEFFERSON, Thomas. In: The writings of Thomas Jefferson. Nova York: Derby & Jackson, Vol. VII, 1859, pp. 178-179).

 


[1] Cf. VERDÚ, Pablo Lucas. O sentimento constitucional. Trad. Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

[2] Cf. LEITE, Glauco Salomão. Juristocracia e constitucionalismo democrático: do ativismo judicial ao diálogo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017 (no prelo).

[3] NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Editora Acadêmica, 1994.

[4] ADC n. 43 e 44, rel. Min. Marco Aurélio, j. 05.10.2016.

[5] RE n. 603.616, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 5-11-2015.

[6] RE 693.456, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27-10-2016.


GLAUCO SALOMÃO

Doutor em Direito Público pela UFPE. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Professor de Direito Constitucional da Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Professor de Direito Constitucional da Graduação e do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP) e da Universidade de Pernambuco (UPE). Membro do grupo de pesquisa REC – Recife Estudos Constitucionais (REC/CNPq). Advogado.

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