Colombinas, Pierrots e a Liberdade de Expressão – por Glauco Salomão

O carnaval brasileiro, em suas variadas manifestações culturais e regionais, representa uma festividade em que se sobressaem a irreverência, a criatividade e a originalidade dos foliões.

O clima é de informalidade e o espírito, de liberdade. Talvez por essa razão muitos se surpreenderam com episódios de violência policial ocorridos no carnaval de Recife. Nas redes sociais, circularam vídeos que mostram a ação de policiais militares promovendo a apreensão de materiais e fantasias que seriam usados por uma troça carnavalesca em pleno sábado, dia do Galo da Madrugada.

Os foliões não foram abordados porque portavam armas, drogas ou qualquer produto ilícito. Seus materiais continham tão-somente críticas e sátiras ao Governador de Pernambuco e ao Prefeito do Recife. Suas infrações: defendiam ideias divergentes do establishment político local.

Como de praxe, tais autoridades foram imediatamente procuradas para prestarem esclarecimentos sobre a situação. O Prefeito sugeriu que a operação policial provavelmente teria sido alguma ação de controle urbano. O Governador, no entanto, tem permanecido num estranho silêncio.

Algo semelhante se verificou durante as Olimpíadas do Rio. Torcedores foram expulsos dos locais de competição porque gritaram “Fora Temer”. Outros foram obrigados a guardar suas faixas e cartazes com os mesmos protestos, pois, do contrário, também teriam sair.

Suas infrações: defendiam a mudança do establishment político nacional. Para conferir ares de legalidade a tais atitudes, foi invocada a Lei n. 13.284/2016 (Lei Geral das Olimpíadas) que dispõe em seu art. 28:

Art. 28. São condições para acesso e permanência nos locais oficiais, entre outras:

I – portar ingresso ou documento de credenciamento na forma do art. 10;

II – não portar objeto que possibilite a prática de ato de violência;

III – consentir a revista pessoal de prevenção e segurança;

IV – não portar ou ostentar cartazes, bandeiras, símbolos ou outros sinais com mensagens ofensivas, de caráter racista ou xenófobo ou que estimulem outras formas de discriminação;

V – não entoar xingamentos ou cânticos discriminatórios, racistas ou xenófobos;

VI – não arremessar objetos, de qualquer natureza, no interior do recinto esportivo;

VII – não portar ou utilizar fogos de artifício ou quaisquer outros engenhos pirotécnicos ou produtores de efeitos análogos, inclusive instrumentos dotados de raios laser ou semelhantes ou que os possam emitir, à exceção de equipe autorizada pelas entidades organizadoras ou pessoa por elas indicada, para fins artísticos;

VIII – não incitar e não praticar ato de violência, qualquer que seja sua natureza;

IX – não invadir e não incitar a invasão, de qualquer forma, das áreas restritas a competidores, representantes de imprensa, autoridades e equipes técnicas;

X – não utilizar bandeiras para outros fins que não o da manifestação festiva e amigável.

 

Como se vê, o citado dispositivo não contém, nem poderia conter, qualquer preceito que pudesse respaldar as punições praticadas contra os torcedores. Em ambas as situações descritas, constata-se uma perigosa ameaça às liberdades públicas, em especial à liberdade de expressão e ao direito de protesto, como seu desdobramento necessário.  E é sobre isso que se pretende discutir nessa ocasião.

Em tempos de acirramentos ideológicos, de polarizações das opiniões e de instabilidade política, a função garantista das constituições e dos direitos fundamentais precisa ser realçada sob pena de colocarmos em risco importantes conquistas históricas que ampliaram sensivelmente os espaços da cidadania.

Em primeiro lugar, regimes democráticos não se reduzem a uma simples vontade da maioria, ainda que eleita pelo povo. Uma tal redução conceitual pressupõe que se esteja falando de uma democracia meramente formal ou procedimental.

Neste caso, caminharíamos para uma espécie de sistema democrático suicida, no qual, em nome do princípio majoritário, corre-se o risco de aniquilar a própria democracia. A esse respeito, lembra Luigi Ferrajoli que esse risco não é apenas uma “hipótese de escola”, pois  o nazismo e o fascismo se “apropriaram do poder por intermédio de formas legais e depois o consignaram ´democraticamente´ e tragicamente a um líder que suprimiu a democracia.”[1]

Em segundo lugar, os direitos fundamentais conferem uma dimensão substantiva ao regime democrático, na medida em que restringem o conteúdo das decisões políticas tomadas por maiorias ocasionais, evitando-se o surgimento de uma tirania da maioria capaz de atropelar direitos das minorias. Trata-se exatamente do paradigma das Democracias Constitucionais ou dos Estados Constitucionais[2].

Este modelo de organização jurídico-política pressupõe uma democracia pluralista convertida em uma arena onde se desenvolve uma disputa entre grupos com interesses os mais diversos e com influência sobre um processo decisório complexo. Nesse cenário, observa Gianluigi Palombella que a constituição funciona como um “motor interno” da democracia, assegurando as condições necessárias ao seu próprio funcionamento e preservação[3]. Sob essa perspectiva, os direitos fundamentais simbolizam a esfera do indecidível, isto é, aquilo que não está no varejo das votações e deliberações políticas ordinárias.[4]

Ora, em sendo assim, observa-se que as ações antes citadas atingem o cerne da Democracia Constitucional. O direito à liberdade de expressão, um dos pilares do sistema democrático, traduz-se muitas vezes como uma pretensão de resistência em face de intervenções estatais indevidas. É um direito de status negativus, na conhecida classificação de Jellinek, o qual cria para o Poder Público um dever de abstenção ou uma obrigação de não-fazer (não interferir, embaraçar, coibir, intimidar ou censurar).

Desse modo, deve haver a livre circulação de ideias e formas de pensamento como projeção do pluralismo que marca as sociedades complexas atuais. Agentes políticos como Prefeitos, Governadores, Presidentes, Ministros, Secretários, Congressistas e ocupantes de elevados cargos públicos são os principais alvos de críticas por parte da imprensa e dos cidadãos. E isso tem que ser visto com naturalidade numa democracia que se pretende minimamente enraizada.

Mais importante: não devem exercer os poderes vinculados aos cargos que ocupam (ou influências políticas) para coibir ou intimidar aqueles que questionam seus desempenhos na gestão pública. Os agentes estatais devem se conduzir baseados na ideia de neutralidade ideológica em relação às múltiplas opiniões que lhes são endereçadas, a fim de afastar a tentação de estender favores aos seus amigos e simpatizantes e reservar retaliação e truculência aos adversários[5].

Em outros termos, é necessário saber conviver com tolerância e respeito perante as críticas, mesmo severas, como traço distintivo dos sistemas democráticos. Do contrário, promoveremos um retrocesso, voltando à época em que os questionamentos e reprimendas a agentes estatais eram objeto de censura e repressão contra seus autores.

É frequente o argumento segundo o qual direitos fundamentais não são absolutos, de modo que admitem relativizações. O famoso método da ponderação e o “princípio” da proporcionalidade despontam como ferramentas (retóricas) muitas utilizadas equivocadamente para flexibilizar aquilo que a ordem constitucional não autoriza.

Por isso, no caso da punição dos torcedores durantes os jogos olímpicos, a Lei Geral das Olimpíadas deve ser interpretada de acordo com o modelo de proteção existente sobre a liberdade de expressão. Observando-se os incisos do art. 28, é fácil concluir que o legislador não criou qualquer situação de embaraço à liberdade de expressão.

O texto legal vedou práticas enquadradas como incitação ao crime ou manifestações concretas de discursos de ódio (hate speech), os quais não integram o âmbito de proteção da liberdade de expressão, como tem sido amplamente reconhecido na doutrina e na própria jurisprudência do STF[6]. O problema, portanto, não foi a lei em si mesma considerada, mas a maneira como ela foi aplicada durante os eventos esportivos.

Promoveu-se uma interpretação fortemente politizada (e distorcida) de modo a incluir, de maneira indevida, protestos e críticas a um agente político (“Fora Temer”) no conceito de discurso de ódio. Mais ainda, mesmo se a citada lei taxativamente vedasse manifestações políticas, tal proibição não resistiria a um teste de constitucionalidade, pois teria atingido o núcleo essencial da liberdade de expressão, que, por certo, compreende o direito ao protesto e esse núcleo não está sujeito a ponderações.

Convém lembrar a importante decisão do STF acerca da autorização da chamada “Marcha da Maconha”, ocasião em que reforçou a magnitude da liberdade de expressão em contextos de dissensos com a posição de grupos dominantes, destacando não haver “possibilidade legítima de repressão estatal, ainda que as ideias propostas possam ser consideradas, pela maioria, estranhas, insuportáveis, extravagantes, audaciosas ou inaceitáveis.”[7].

Além do mais, no campo específico dos direitos fundamentais, tem assumido cada vez mais importância a necessidade de se articular uma verdadeira tutela multinível de direitos, abarcando não apenas as normas constitucionais internas, como também os tratados e convenções de direitos humanos.

Seguindo essa trilha, e com apoio na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, incorporada ao direito brasileiro com status supralegal, o STJ promoveu o controle de convencionalidade do Código Penal brasileiro para afastar a aplicação do crime de desacato a autoridade, entendendo-o incompatível com as disposições da referida Convenção.

A ideia básica subjacente a essa decisão consiste em que, tal como tipificado na legislação brasileira, o crime de desacato a autoridade caracteriza restrição ilegítima à liberdade de expressão dos cidadãos, porque inibe seu poder de crítica justamente em relação aos agentes públicos, que, pela função que exercem, devem ser mais suscetíveis ao escrutínio da sociedade[8].

As decisões antes citadas consubstanciam um passo significativo na consolidação das liberdades públicas num país que possui um sombrio legado histórico de repressão estatal e de pouca tolerância ao pensamento divergente.

Por isso mesmo, faz-se necessário reavivar os fundamentos do Estado Constitucional, sobretudo a função emancipadora e libertária dos direitos fundamentais, em especial num momento em que, com frequência, visualizamos uma tênue linha que (ainda) separa nossa jovem democracia de um processo de erosão constitucional. Eis nosso dilema, parafraseando Moacyr Franco e Capiba: brincar escondendo a dor ou dizer bem alto que a injustiça dói?


 [1] FERRAJOLI, Luigi. Poderes selvagens: a crise da democracia italiana. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 20

[2] Cf. COPETTI NETO, Alfredo. A Democracia Constitucional. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

[3] PALOMBELLA, Gialuigi. Constitución y soberanía: el sentido de la democracia constitucional. Traducción de José Calvo González. Granada: Comares, 2000, p. 11.

[4] FERRAJOLI, Luigi. Poderes selvagens: a crise da democracia italiana. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 19; ZAGREBELSKY, Gustavo. Principi e voti: la Corte Constituzionale e la politica. Torino: Giulio Einaudi, 2005. p. 22.

[5] RIVERO, Jean; MOUTOUH, Hugues. Liberdades Públicas. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 505.

[6] Cf. Caso “Ellwanger” (HC n. 82424, d.j. 17.09.2003).

[7] STF, ADPF n. 187, d.j. 15.06.2011.

[8] STJ, RESP n. 1.640084, d.j. 16.12.2016.


GLAUCO SALOMÃO

Doutor em Direito Público pela UFPE. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Professor de Direito Constitucional da Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Professor de Direito Constitucional da Graduação e do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP) e da Universidade de Pernambuco (UPE). Membro do grupo de pesquisa REC – Recife Estudos Constitucionais (REC/CNPq). Advogado.


 

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