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A vigência das regras de licitação da nova Lei das Estatais

Ronny Charles L. de Torres[1]

No meio deste ano foi publicada a Lei federal nº 13.303/2016, com diversas regras para as licitações das estatais brasileiras, sejam exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos.

Embora apresente falhas, no geral, a nova Lei é melhor que o regime licitatório tradicional. Adotando uma lógica semelhante ao Regime Diferenciado de Contratações (RDC), ela permite um regime licitatório flexível, que pode ser adaptado à pretensão contratual, além de “opcionais” como o orçamento sigiloso, a remuneração variável, as contratações simultâneas, o critério de maior retorno econômico, a contratação integrada e até a contratação semi-integrada (uma de suas principais novidades), que podem ser utilizados, para alcançar o melhor formato de seleção.

Entre tantas outras, há também novidades no que tange à relação contratual, que passou a ser mais horizontal, quando em comparação com o regime da Lei nº 8.666/93, repleto de prerrogativas extraordinárias em favor do Poder Público contratante.

Nada obstante, uma das grandes polêmicas da nova Lei envolve a definição do momento de aplicação das suas regras licitatórias! Esta polêmica ocorre por conta da regra de vigência prescrita pelo artigo 91, em conjunto com seu §3º. Segundo o caput do artigo 91, a “Empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei”.

Já o §3º, deste mesmo artigo, firma que “Permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput”. Há ainda que se registrar que persiste, no artigo 97 da mesma Lei, regra segundo a qual suas regras entrariam em vigor na data de sua publicação.

Como já dissemos outrora, chega a impressionar que algo tão simples, como a determinação do momento de início de vigência das novas regras licitatórias, tenha se tornado relativamente duvidoso, pela má redação da Lei.

Contudo, diante da ausência de clareza, convém ao intérprete extrair o sentido da norma, recorrendo à hermenêutica. Nesta missão, podemos extrair, pelo menos, três diferentes correntes, com posições próprias sobre o início da vigência das regras licitatórias disciplinadas pela Lei das estatais.

A primeira corrente, fazendo uso de uma intepretação lógica, defende que as novas regras licitatórias devem ser aplicadas imediatamente, para todas as estatais, mantendo-se a legislação anterior apenas para as licitações lançadas e contratos celebrados até 30/06/2016[2].

Uma segunda corrente, aparentemente realizando uma interpretação literal do referido §3º, defende que, ao menos para as estatais já existentes, licitações iniciadas ou contratos celebrados dentro do período de 24 meses a contar da publicação da Lei nº 13.303/2016, seguem a legislação tradicional. Assim, as novas regras licitatórias só poderiam ser utilizadas após este prazo de 24 meses[3].

De nossa parte, defendemos entendimento diferente, identificado em uma terceira corrente. Esta, utiliza uma interpretação sistemática, segundo a qual o prazo estatuído pelo §3º do artigo 91 deve ser compreendido juntamente com o caput e também com o artigo 97 da mesma Lei.

Neste raciocínio, as regras licitatórias da Lei também entraram em vigor na data de sua Publicação. Contudo, a mesma Lei abriu, especificamente, um prazo de até 24 meses para que as estatais promovam as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei, em relação às suas licitações e contratos, antes da aplicação do novo regime. Enquanto essas adaptações não forem promovidas, dentro deste prazo máximo estipulado, permanecerá sendo aplicada a legislação anterior.

Convém destacar que o “final do prazo previsto no caput”, indicado pelo §3º do artigo 91, não estaria relacionado ao lapso temporal de 24 meses, mas ao “prazo de adaptação”, o qual pode ocorrer em período menor (2, 6, 8, 10 ou 12 meses, por exemplo). Caso a estatal promova as adaptações necessárias à adequação ao disposto na Lei, antes de findo o prazo máximo estabelecido pelo legislador, poderá utilizar o novo regime licitatório.

Esta terceira corrente, que defendemos, parece ter sido adotada pela Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, órgão da Advocacia-Geral da União[4], a qual defendeu ser autoaplicável o regime de licitação e contratação previsto na Lei nº 13.303/2016, podendo este ser aplicado antes do fim prazo de 24 meses.

Comungando com este entendimento, inclusive, importantes estatais, como a Infraero, já vêm adotando o regime licitatório da nova Lei, até pela correta compreensão de que ele permite ganhos de eficiência nas licitações e contratações públicas. Acreditamos que esta terceira corrente representa a melhor interpretação acerca dos dispositivos legais que estabelecem o momento de vigência das regras de licitação e contrato, da nova Lei das estatais.

Assim, este novo regime deve ser aplicado pela estatal, dentro do período de até 24 meses, após serem promovidas as adaptações necessárias, como a capacitação de suas equipes, decisão pelo órgão ou autoridade competente e, em alguns casos, a aprovação de seu regulamento interno de licitações. Caso a estatal promova tais adaptações em prazo mais curto (seis meses, por exemplo), já pode se valer do novo regime licitatório.

Por outro lado, vale lembrar, o prazo de 24 meses é um limite máximo, de forma que, após ele, as novas regras valerão, mesmo que a Estatal não tenha se preparado ou promovido as adaptações necessárias, o que pode gerar infortúnios e responsabilização do gestor desidioso, por eventuais prejuízos nos certames e contratações.


[1] Advogado da União. Palestrante. Professor. Mestre em Direito Econômico. Pós-graduado em Direito tributário. Pós-graduado em Ciências Jurídicas. Membro do Grupo de Editais de Licitações da AGU. Membro da Câmara Nacional de Uniformização da Consultoria Geral da União. Membro do corpo editorial da Revista da Doutrina e Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Atuou como Consultor Jurídico Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o Ministério do Trabalho e Emprego. Atuou, ainda, na Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, do Ministério dos Transportes e da União, em Pernambuco. Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (7ª Edição. Ed. JusPodivm); Licitações públicas: Lei nº 8.666/93 (7ª Edição. Coleção Leis para concursos públicos: Ed. Jus Podivm); Direito Administrativo (Co-autor. 6ª Edição. Ed. Jus Podivm); RDC:  Regime Diferenciado de Contratações (Co-autor. Ed. Jus Podivm); Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle (Ed. Jus Podivm) e Improbidade administrativa (Co-autor. 2ª edição. Ed. Jus Podivm). Autor da coluna mensal “Direito & Política” da Revista Negócios Públicos.

[2] Neste sentido, aparentemente, Renato Geraldo Mendes. Vide: http://www.renatomendes.com.br/tag/vigencia-estatais-leis-das-estatais/#.WCplCSTJK5Q

[3] Neste sentido, aparentemente, Joel de Menezes Niebuhr. Vide: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/joel-de-menezes-niebuhr/aspectos-destacados-do-novo-regime-de-licitacoes-e-contratacoes-das-estatais

[4] PARECER n. 1211/2016/CSB/GABIN/CONJUR-MP/CGU/AGU.

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